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Agora que já foi sepultada a famigerada MP 703, que distorcia enormemente a lei anticorrupção, movimentasse novamente o Governo Federal para alterar a lei nº 12.846/2013. Infelizmente percebesse pelo discurso das autoridades do poder executivo e legislativo a imperfeita noção dos objetivos dos acordos de leniência previstos nessa legislação. O que se percebe, principalmente, é que há enorme confusão conceitual sobre qual clemência, perdão ou benefício pode ser alcançado por empresa que celebre acordo de leniência com o Poder Público. A questão pode e deve ser respondida observando-se o fundamento legal desse acordo. Tanto em sua
sede concorrencial (Lei 12.529/2011), quando em matéria de combate à corrupção (Lei 12.846/2013), o que se transaciona em acordos de leniência são as sanções previstas nesses diplomas, principalmente a proibição de contratar ou inidoneidade, e o valor das multas ali previstas.

A questão da reparação do dano, observe-se, passa ao largo desses diplomas legais, pois essas leis não tem por objetivo alcançar diretamente esse efeito, mas apenas o de romper o vínculo de silêncio entre as empresas cartelizadas, na primeira lei, ou o silêncio entre corruptor e corrompido, ou entre corruptores, na segunda. Para nosso interesse, em relação ao instituto da leniência na Lei Anticorrupção, as menções ao ressarcimento ressumem-se ao Art. 6º § 3º ­ a aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado e Art. 16º § 3º ­ o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado".

Não poderia a lei, como não o fez, abrir mão do ressarcimento integral do dano, mesmo porque se trata de matéria indisponível por determinação constitucional. O acordo, portanto, não implica em qualquer quitação do dano, seja este de material ou moral. Mas o que é mais importante, a lei não exige que o acordo de leniência trate do ressarcimento. E por qual motivo esses acordos deixaram de fora um assunto tão importante? A resposta, obviamente, encontrasse na própria definição legal do objetivo do instituto da leniência. Esses acordos visam quebrar a regra de silêncio entre corruptor e corrompido, ou entre diversos corruptores, e produzir provas desses atos de corrupção. Mas não somente isso, a Lei Anticorrupção almeja produzir esse resultado da forma mais rápida possível.

Nesse sentido é o expresso texto da lei, Art. 16º ­ a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as  pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte: 1 ­ a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e 2 ­ a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

Assim fica claro que a discussão sobre dano em acordos de leniência não somente lhe é estranha, mas principalmente extemporânea, pois essa discussão somente se pode dar após a produção das provas apresentadas pela leniência, e outras dela decorrentes, e não concomitantemente, como alguns pretendem. Impossível, portanto, salvo em casos de menor envergadura e com danos facilmente delimitáveis, inverter a lógica do acordo. Assim, o correto é, primeiro o acordo, depois as provas, em seguida novas investigações e por fim, o ressarcimento.

Além disso, em casos da espécie, há solidariedade entre os diversos envolvidos no dano. Qualquer conceito de reparação do dano também deve levar isso em conta. Ideal seria prever na nova lei um benefício de ordem para a empresa que celebrar a leniência, ou seja, ficaria ela no final da fila dos devedores e somente após esgotado o patrimônio dos demais, poderia ela vir a ser executada pela diferença. E quanto aos acordos de leniência celebrados pelo Ministério Público Federal? Penso que a solução aqui é a mesma, agravado ainda pela necessidade, em muitos casos, de se manter sigilosa a investigação, inclusive para outros órgãos de controle, como o TCU ou a antiga CGU.

Isto porque a lei foi pensada para corrupção de funcionários públicos e não de agentes políticos. Entretanto, como a Operação Lava­Jato vem demonstrando, a responsabilidade última dos grandes casos de corrupção encontra­se no nível das altas autoridades dos três poderes. A única resposta eficaz para esse problema é acordo próprio e exclusivo do Ministério Público, pois não seria producente abrir o sigilo de investigações para órgãos que podem estar politicamente envolvidos na situação investigada.

Nesse ponto, faz sentido a ideia de que qualquer valor de ressarcimento previsto no acordo seja somente um adiantamento do valor. O acordo do Ministério Público Federal somente poderia ser relativo às sanções que lhe incumbe buscar em juízo, sejam as penais (perdão para os middlemen que aderirem ao acordo, em analogia com a lei do Cade e a Lei de Combate ao Crime Organizado), sejam as previstas na legislação de improbidade administrativa.

Entretanto, se não é possível falar no momento da celebração do acordo em valor a ser ressarcido, pois ainda ausente qualquer parâmetro objetivo do dano, bem como inconveniente se socorrer dos órgãos técnicos externos para a sua delimitação, seria uma oportunidade perdida não "arbitrar" um valor ressarcimento ainda nesse momento. Esse arbitramento, como objetivo secundário que é, submete­se aos objetivos principais do acordo, pois qualquer adiantamento em fase inicial, mas com provas que possam levar a mais completa descoberta dos atos lesivos e de seus responsáveis, é melhor que investigações tateando no escuro na busca de provas, sem qualquer ressarcimento efetivo, como a história judicial brasileira é plena.

Esperamos que a nova legislação a ser editada resgate o sentido de uma lei de combate à corrupção, ou seja, de auxiliar a identificação de corruptos, não se tornando apenas um "Refis" para empresas corruptoras. 

Carlos Fernando dos Santos Lima é Procurador Regional da República e membro da Força­Tarefa da Lava­Jato.