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Todavia, em certas ocasiões é o próprio Poder Judiciário que alimenta a litigância com a interpretação que faz da lei, especialmente quando confronta textualmente ou mesmo finalisticamente a política pública já feita pelo parlamento e refletida na legislação.

Os honorários sucumbenciais operam como um amplificador do risco associado à litigância

O tema das custas e da concessão judicial de assistência judiciária gratuita, assim como da sucumbência em honorários advocatícios estão entre aqueles temas que o Poder Judiciário contribui para litigância exagerada e, as vezes, até predatória. Com efeito, a interpretação sobre essas regras legais trazem impactos econômicos ao sistema público de solução de controvérsias e também estabelecem incentivos comportamentais gerados aos litigantes para propor ações judiciais ou recursos.

Especificamente, discute-se nesse artigo o tema dos honorários de sucumbência devidos pela Fazenda Pública, em discussão no Agravo em Recurso Especial nº 1.644.077/PR, em apreciação pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao qual há clara regra prevista no artigo 85, par. 3º do Código de Processo Civil.

O texto legal e os bons cânones hermenêuticos já não deixariam margem para interpretação no presente caso. A Fazenda Pública deve honorários sucumbenciais nas bases objetivas previstas no artigo de lei citado. Não há o que interpretar.

Mas mesmo que se busque uma interpretação finalística a tal dispositivo legal, ela não confrontaria com a interpretação literal, como se verá a seguir.

A política pública subjacente a tal dispositivo legal já foi feita pelo parlamento e se trata de criar incentivos comportamentais para coibir a sobreutilização do sistema público de distribuição de justiça.

Com efeito, entender como diferentes estratégias de incentivos das partes operam na prática é de central importância no campo das políticas públicas. Como referido anteriormente, institutos jurídicos processuais como honorários sucumbenciais produzem efeitos diretos sobre o comportamento de litigantes e potenciais litigantes (equação de custo benefício feita pelo tomador de decisão). Tais institutos afetam diretamente a percepção dos indivíduos que queiram litigar, alterando os parâmetros da análise custo-benefício que antecede a tomada de decisão.

Nesse sentido, tal análise está diretamente relacionada à ideia de risco. Isso significa que se a chance de derrota na disputa do caso for elevada, e o autor tiver que arcar com as despesas envolvidas pela sistemática estabelecida pelo Código de Processo Civil, ele provavelmente irá optar por cumprir espontaneamente a lei e não ingressar com a ação.

Inversamente, se a perspectiva de derrota for mínima, ou se os custos associados ao risco que se pretende correr forem baixos, provavelmente esse tomador de decisão (inclusive o governante) optará por ingressar com a ação e iniciar um novo litígio. Veja-se, portanto, que a ponderação realizada pelos agentes é bastante direta: se os custos esperados forem menores do que o benefício provável, na maior parte das vezes, a decisão racional será litigar. Não há dúvidas quanto a tais premissas.

Nesse contexto, qual o efeito produzido pelo instituto dos honorários sucumbenciais sobre os incentivos para litigar? Basicamente, os honorários sucumbenciais são “potencializadores” do custo associado ao risco da demanda.

Na prática, por conseguinte, os honorários sucumbenciais operam como um amplificador do risco associado à litigância, desincentivando fortemente o ingresso de demandas (particularmente as frívolas que têm baixo risco de êxito) no contexto delineado pela notação apresentada.

E no campo da Fazenda Pública essa estratégia de custo benefício não é diferente, pois o Estado é associado com a figura do governante que toma uma decisão por cumprir ou não a lei, propor uma ação judicial ou não e finalmente fazer ou não um acordo.

Ora, o Estado é um o maior litigante no país e responsável pela maioria dos processos no Brasil, segundo dados do próprio CNJ.

Isso acontece, porque não há incentivos para o cumprimento espontâneo da lei, e, portanto, gera-se um estímulo à litigância do governante descumpridor da lei; e certamente o tratamento condescendente das Cortes de Justiça no tema da sucumbência pode contribuir com esse incentivo à litigância que considera agora, aplicar regras de equidade quando há claramente balisas legais previstas no CPC, claramente inspiradas em fundamentos de políticas públicas antes expostos.

Luciano Benetti Timm é professor de Direito da FGV-SP, doutor em Direito e advogado.