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Compliance se tornou palavra de uso corrente nas empresas brasileiras. A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13), Operação Lava-Jato, acordos de leniência, todas essas ações levaram ao crescimento exponencial do mantra do compliance. As empresas passaram a desenvolver programas próprios para lidar com a corrupção - chamados programas de compliance ou de conformidade - ainda que a proposta do termo seja mais abrangente que mera documentação visando evitar atos de corrupção. Tudo isso, porque o Estado brasileiro introduziu punições severas para as empresas coniventes com a ação corruptora de seus agentes, inclusive de terceiros contratados para representá-las, como despachantes, advogados e consultores.

Nesse mesmo passo, o país passou por uma devastação econômica. Números impressionantes de empresas em recuperação judicial, escassez de recursos no mercado interno e o barateamento dos ativos formaram o cenário. Em um mercado com potencial de crescimento e ativos baratos, quem tem dinheiro saiu às compras, o que inclui players nacionais e estrangeiros engordando os números de operações de aquisições de ativos e de empresas no Brasil, nestes últimos dois anos, especialmente em 2016. Espera-se que essa onda continue, mas há um incômodo ainda não solucionado com clareza.

Sob a Lei Anticorrupção (art. 4º), as consequências dos atos corruptos são sucedidas por futuros adquirentes da empresa, isto é, a penalização, que pode chegar a 20% do faturamento bruto da empresa conivente com a corrupção, é transmitida para seus adquirentes, sucessores. No caso da alienação ocorrer no âmbito de uma recuperação judicial, como uma Unidade 

Produtiva Isolada, livre de qualquer ônus e sem sucessão do arrematante nas obrigações do devedor (art 60, parágrafo único da Lei nº 11.101/05), pode-se cogitar pela minimização de riscos, fora isso, ainda há uma lacuna no mercado e no direito. 

A sucessão dos riscos de compliance, entendidos como a possibilidade de penalização da empresa por atos praticados por seus agentes, assim como a obrigação de reparação de danos causados pelos referidos atos de corrupção são realidades de difícil proteção ao investidor.

A obrigação de reparação de danos causados é uma realidade de difícil proteção ao investidor

Nesse passo, deve-se atentar para o fato de que esse risco não atinge apenas as grandes empresas envolvidas em relevantes escândalos de corrupção, mas alberga vasta gama de práticas infelizmente comuns no país, realizadas em todos os meios e portes de empresas e que, após a edição da Lei Anticorrupção, estão sujeitas a penas severas. Como resolver esse problema e dar segurança ao investidor, que aposta na retomada do país e quer alocar seu capital nas empresas brasileiras?

Aos olhos dos estrangeiros a situação pode ser ainda mais grave, porque suas leis locais não admitem que invistam em empresas que pratiquem atos de corrupção, assim como não estão dispostos a colocar capital em ativos que possam estar contaminados ou, noutros termos, que deles surja um ato ou escândalo de corrupção com graves repercussões financeiras e de reputação.

Quando olhamos para o setor de infraestrutura estamos lidando exatamente com esse problema, na medida em que, além dos projetos novos a serem incluídos no Projeto Crescer, recentemente anunciado, o governo federal vem enfrentando outra dificuldade, pois as concessões vigentes e em fase de investimentos não estão sendo cumpridas, investimentos e obras estão estagnados, outorgas não foram pagas e não há recursos disponíveis para que as concessionárias (algumas envolvidas em problemas de corrupção) possam retomar suas atividades adequadamente.

O governo está dividido entre duas alternativas: prorrogar as concessões e renegociar regras de investimento e outorgas, o que pode gerar algum ruído em função da mudança de contratos ao longo de sua execução, podendo criar situação mais benéfica àquela licitada ou relicitar os projetos, encerrando as concessões vigentes e pagando indenizações às concessionárias, por investimentos realizados e não amortizados (com efeitos no caixa do governo).

No cenário de renovação dos contratos, ou mesmo no caso de concessionárias buscarem investimentos estrangeiros para permitir a manutenção das obrigações de realização de altos investimentos, lidar com a sucessão desse risco de compliance é um desafio complexo, que exige a estruturação cautelosa e robusta da operação. Pesa negativamente, ainda, o fato das concessionárias de serviços públicos não poderem, em regra, entrar em regime de recuperação judicial, porque os contratos tendem a prever a possibilidade de caducidade da concessão nesta hipótese.

Alternativas para tratar com essa situação devem ser bem pensadas e não se descarta a edição de ato normativo (lei, decreto ou normas da CGU) para disciplinar situações como esta e gerar alguma segurança ao investidor (não praticante de atos de corrupção). O contexto e reação dos órgãos de controle ainda são incertos, pois todos os esforços estão concentrados na Lava-Jato. Não se sabe, ainda, qual seria a repercussão por parte dos órgãos de controle de uma auto-denúncia de práticas pretéritas de corrupção, após a conclusão de uma operação de M&A. Essa incerteza poderá afastar o capital.

Sem ato normativo ou alguém para dar o primeiro passo, fazer a primeira denúncia, como ocorre em outros países, pode-se discutir eventuais alternativas jurídicas que destaquem a concessão de sua Sociedade de Propósito Específico constituída para desenvolver o projeto, ou pensar na utilização de bancos estatais para proteger o risco de compliance dos investidores, como possíveis saídas para buscar proteção aos investidores.

É claro que novos projetos sempre chamam mais atenção de todos e é exatamente isso o que ocorre neste momento, mas uma situação de risco generalizada, como a acima exposta, não pode passar despercebida, porque o fluxo de negociações de projetos existentes é essencial e saudável à infraestrutura, mantendo as concessões em ritmo de investimento. É preciso atenção e criatividade para proporcionar um ambiente saudável e seguro para o investimento nesse momento de retomada. Tudo isso sem deixar de persistir no combate à corrupção, tão necessário ao país.