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Em janeiro, a Receita Federal do Brasil publicou a Portaria nº 35 a qual instituiu a consulta pública de instruções normativas. Por meio dela, permite­se que entidades representativas da sociedade civil apresentem sugestões às minutas das referidas instruções visando o seu aperfeiçoamento. Trata­se, fora de dúvida, de medida elogiável, especialmente considerando a necessidade de redução de litigiosidade entre Fisco e contribuinte no Brasil.

O instituto da consulta pública constitui, em teoria, mecanismo que busca proporcionar segurança jurídica e confiança na aplicação da legislação tributária. É adotado em alguns países, como os Estados Unidos. Fisco e contribuinte se debruçam sobre a complexa legislação tributária e, juntos, a explicitam e a detalham na regulamentação, buscando permitir fácil e adequada aplicação.

Como a regulamentação editada é resultado de uma construção conjunta do Fisco e do contribuinte, espera­se que, como resultado da consulta pública, as normas infralegais tenham um conteúdo de melhor qualidade, mais afinado com o ordenamento jurídico, capaz de reduzir e, por que não, evitar litígios. Como o instituto ainda é novo no Brasil, é natural que ainda seja objeto de melhoras e que ocorram situações que demonstrem exatamente a necessidade desses aprimoramentos.

Esse é o caso da consulta pública que objetivava o aperfeiçoamento da Instrução Normativa nº 1.022/2010, sobre tributação nos mercados financeiro e de capitais, e que culminou com a edição da Instrução Normativa nº 1.585, publicada no Diário Oficial do de 02 de setembro. Mais especificamente, esse é o caso da regra relativa à tributação pelo Imposto de Renda do repasse direto de dividendos pelos fundos de ações aos seus cotistas ­ regra também aplicável a outros fundos que tenham ações na sua carteira.

A minuta da nova instrução, colocada em consulta pública, mantinha a regra anterior (da revogada Instrução Normativa nº 1.022/2010), no sentido de que o repasse de dividendos pelo fundo diretamente aos seus cotistas era  isento do Imposto de Renda. Em outras palavras, ao receber os dividendos das companhias investidas e ao repassá­los aos seus cotistas, a mencionada norma infralegal assegurava a não tributação dos dividendos no nível do fundo de ações.

Dessa maneira, os participantes da consulta pública partiram da premissa de que a regra de não tributação do repasse de dividendos seria mantida na nova instrução normativa, cujo processo de edição estava em andamento. Ocorre que,  supreendentemente, a Instrução Normativa nº 1585/2015 estabeleceu regra em sentido contrário, ou seja, determinando  exatamente a tributação pelo Imposto de Renda do repasse direto de dividendos pelo fundo para os seus cotistas. Com vigência imediata na data de sua publicação, a nova regra causou, e vem causando, perplexidade e inconformismo. Como uma hipótese de isenção fiscal poderia, em uma penada regulamentar, tornar­se tributável? O que mudou? A Receita Federal tem esse poder?

Sem entrar no mérito, é muito fácil perceber que a alteração brusca da regra do jogo, sem aviso prévio, acarretou o ontrário daquilo que o instituto da consulta pública busca alcançar: segurança jurídica. A nova regra de tributação do repasse de dividendos não foi levada à consulta e, desse modo, os contribuintes não puderam participar da sua edição, apresentando sugestões e razões pelas quais a antiga regra era adequada.

Para que a consulta pública cumprisse efetivamente o seu papel, nova minuta de instrução normativa deveria ter sido circulada, incluindo a nova regra pela tributação do repasse de dividendos. Ao menos, a nova instrução poderia ter sido editada, mantendo a antiga regra, com o início de novo processo ou nova etapa de consulta pública apenas sobre o  ispositivo contendo a regra da tributação do repasse. Como a alteração é substancial, a nova minuta deveria ter sido acompanhada de uma exposição de motivos, na qual a Receita Federal do Brasil justificaria a alteração de regramento. Apenas dessa maneira se permitiria a real participação dos interessados e se construiria uma norma infralegal aperfeiçoada e capaz de reduzir litígios.

Norberto Bobbio, com sua sabedoria, ensina que a genuína democracia é aquela em que o poder público é exercido em público, de modo que a iniciativa da Receita Federal do Brasil de realizar prévia consulta pública de instruções normativas é muito saudável. Para que esse exercício seja efetivo e benéfico para toda a sociedade, é fundamental que alguns cuidados sejam tomados como o de, no caso de alteração substancial da regra submetida à consulta, ouvir comentários dos participantes diante de nova minuta contendo a regra alterada, que deveria vir acompanhada de uma exposição de motivos.

Antonio Amendola é sócio de Dias Carneiro Advogados ­ DCA