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Após a Operação Lava-Jato mostrar um quadro de superfaturamento de obras públicas e mandar para a cadeia os principais empreiteiros do país, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) atua, em nome construtoras, para evitar que o Congresso Nacional transforme, na nova Lei de Licitações,

superfaturamento e sobrepreço como agravantes de um novo tipo penal que será crido, o crime de fraude em licitações ou contratos. Esse agravante pode ser a diferença entre um empresário cumprir a pena no regime semiaberto ou fechado.

A CNI tem pressionado a comissão especial da Câmara que discute o projeto e o relator, João Arruda (MDB-PR), para excluírem o superfaturamento como agravante e os critérios para classificar essas práticas com o argumento de que a punição penal deve ser apenas o último recurso. A confederação elaborou um parecer alternativo para deixar esses dispositivos de fora do projeto e que foi apresentado pelo deputado Edmar Arruda (PSD-PR), sócio de uma construtora e integrante da comissão, como um voto em separado.

A classificação de superfaturamento e sobrepreço como crimes foi uma demanda do Ministério Público Federal (MPF) atendida por João Arruda em parte. Ao invés de torná-los um novo tipo de crime, o relator colocou-os como agravantes para uma nova tipificação penal, a fraude em licitações ou contrato, que teria pena de 4 a 8 anos de prisão sozinha e de 4 a 12 anos caso fiquem configuradas também essas práticas.

A diferença entre as duas penas, segundo o advogado criminalista Conrado Gontijo, é que o condenado poderá ter que cumprir a pena num regime mais rigoroso. "Em regra, se o sujeito for condenado a pena de quatro a oito anos, fica no regime semiaberto. Se for superior a oito anos, já vai para o fechado", afirmou. Ele pondera que os agravantes que só mudam a pena máxima e não mexem na mínima não costumam alcançar o efeito desejado, mas que, "em tempos de Lava-Jato", o "parâmetro de se partir da pena mínima foi completamente esquecido".

CNI e Edmar Arruda negam que o parecer contrário tenha sido elaborado pela entidade, mas outros deputados, como Evandro Román (PSD-PR), que também apresentou voto em separado a pedido da CNI, mas sem o trecho do superfaturamento, dizem que o texto é da confederação. "O setor de construção é muito forte no meu Estado e apresentei um parecer para eles, mas me disseram na semana seguinte que não precisavam mais porque fizeram outro mais completo para o Edmar", disse ao Valor.

O parecer de Román e o de Edmar Arruda são idênticos, com exatamente as mesmas palavras, na introdução, relatório, voto sobre a legalidade e adequação financeira. As três propostas do primeiro voto em separado foram transpostas para o segundo, com a diferença de que Arruda elencou outros 12 pontos, entre eles a exclusão do superfaturamento. São 39 páginas iguais. Para a Procuradoria Geral da República (PGR), a falta de uma lei que puna o superfaturamento em si dificulta a punição dos infratores. "Após minuciosa pesquisa doutrinária e jurisprudencial, não se identificou atualmente no direito brasileiro um único tipo penal que, de forma exata, abrangente e uniforme, criminalize as diversas práticas de superfaturamento em obras públicas", diz nota técnica enviada à comissão da Câmara.

A PGR sugere estabelecer pena de 4 a 12 anos de prisão para os dois crimes, mais multa, e destaca que atualmente o Ministério Público precisa enquadrar o superfaturamento e sobrepreço como outros crimes, como corrupção, lavagem de dinheiro ou tráfico de influência, que exigem a comprovação de outros atos que não meramente demonstrar fraude contábil ou o prejuízo aos cofres públicos.

Na nota, a PGR também sugeriu descrever essas práticas na lei. O sobrepreço, segundo o texto, é quando os preços orçados ou contratos são superiores aos de mercado. O superfaturamento é quando há dano ao patrimônio da administração pública e ficar configurado medição de quantidades superiores as efetivamente executadas, deficiência na execução de obras que diminuía a vida útil delas e alterações no contrato para beneficiar a empresa.

Já Edmar Arruda diz, no voto em separado apresentado ao PL, que o combate ao superfaturamento deve ser incentivado, mas que não há descrever essa prática na lei e tipifica-la como um crime porque já seria punida pela legislação vigente. "Vale lembrar que o objetivo do sistema criminal é a tutela de bens jurídicos fundamentais, (...) que deve respeitar os princípios do ordenamento jurídico criminal, dentre eles aquele que estabelece a atuação do direito penal como última ratio [último recurso]", disse.

Edmar Arruda negou que a CNI tenha elaborado o parecer e disse que atendeu a demandas de várias entidades. "Não sou contra tornar crime, mas a gente quer que seja descrito exatamente o que é o superfaturamento para evitar a judicialização dos casos", disse. Ele afirmou que há um acordo para manter a demanda do MPF, mas com essa explicação. Procurado, o relator do projeto, João Arruda, disse que não existe esse acordo. "Acertamos procedimentos para votar o texto na comissão, mas não tratamos disso. Vou manter a punição mais dura possível", declarou.

A CNI também negou, em nota, que seja autora do voto. "As sugestões da CNI relativas ao projeto são públicas, tendo sido apresentadas em audiência e podem ser encontradas no site da Câmara. Em relação à nova tipificação penal, a CNI alertou para o fato de que disposições sobre superfaturamento já constam da Lei Geral das Estatais em seu artigo 31, §1º e que, em nome da boa técnica legislativa, a proposta da nova Lei de Licitações mantivesse a coerência sobre o tema, espelhando o que já consta em legislação anterior", disse a entidade. Isso, contudo, não está na nota técnica divulgada pela entidade e que está no site da Câmara.

Por outro lado, empreiteiras e construtoras já conseguiram uma vitória na questão penal. O Senado aprovou que, em contratações diretas, sem licitação, "erros grosseiros" que causarem danos aos cofres públicos poderiam ensejar processos civis e penais contra a empresa e o agente público responsável. As empresas, associações de servidores públicos e partidos, do PT ao PSDB, protestaram que o termo era vago e dava liberdade demais a juízes. Com o novo texto, será necessário comprovar o dolo (intenção de fraudar) para que eles respondam pelo prejuízo.

O projeto para reformular a Lei de Licitações, que é de 1993, está em discussão na Câmara e deve ser votado após a eleição.