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A desconsideração da personalidade da pessoa jurídica permite que se alcance o patrimônio dos sócios para fazer frente a obrigações da pessoa jurídica ou o patrimônio da pessoa jurídica para fazer frente a obrigações dos sócios, evitando que a autonomia do patrimônio do sócio em relação ao patrimônio da pessoa jurídica seja utilizada para fraudar a lei ou como instrumento para o abuso de direito.

O novo Código de Processo Civil (CPC) determina que os bens particulares do sócio não respondem pelas dívidas da sociedade, a não ser nas hipóteses previstas em lei, e que, para a desconsideração da personalidade jurídica, é obrigatória a observância do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ).

A questão que se coloca é: o IDPJ deve ser aplicado nos casos em que a Fazenda Pública pretende direcionar a execução fiscal para o diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica? 

Os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça têm respondido negativamente, entendendo que, nas hipóteses em que o CTN prevê a responsabilidade de terceiros pelos débitos tributários (arts. 124 e 135, inc. III, p. ex.), a responsabilidade desses terceiros é responsabilidade em nome próprio, de modo que, para se atingir seu patrimônio, não é necessário se desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica.

Assim, a responsabilidade tributária do terceiro, nesses casos, não depende do preenchimento dos requisitos nem do procedimento previsto para a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. Entende­se, no entanto, que esse posicionamento não afasta de forma definitiva a aplicação do IDPJ no âmbito da execução fiscal.

Inicialmente, é importante destacar que, de acordo com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o direcionamento da execução fiscal para o sócio que exerce poderes de gerência com base na responsabilidade pessoal prevista no inc. III do art. 135 do CTN só prescinde de procedimento prévio no âmbito da execução fiscal naqueles casos em que a execução fiscal já foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio, ou naqueles casos em que, mesmo havendo sido a execução fiscal ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, o sócio consta como corresponsável na Certidão de Dívida Ativa (CDA).

Se a execução fiscal foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica e o sócio não consta como corresponsável na CDA, para que a Fazenda Pública possa promover o direcionamento da execução contra ele, deverá demonstrar, nos autos da execução fiscal, a presença de alguma das circunstâncias que pode conduzir a sua responsabilidade pessoal nos termos do art. 135 do CTN.

Nesse caso, pode­se recorrer ao IDPJ para a discussão, no âmbito da execução fiscal, da responsabilidade do sócio. Com efeito, diante da lacuna existente na Lei nº 6.830/80 (LEF) acerca de um procedimento específico para a demonstração da presença das circunstâncias do inc. III do art. 135 do CTN, abre­se espaço para a aplicação subsidiária do CPC, nos termos do art. 1º da própria LEF. Deve­se observar, ainda, que não há qualquer  incompatibilidade entre o IDPJ e o regime normativo da LEF. Trata­se, por fim, de procedimento que assegura o contraditório acerca dos requisitos para a aplicação do inc. III do art. 135 do CTN e a ampla defesa do sócio. 

Por outro lado, o IDPJ deverá ser aplicado nas hipóteses em que a Fazenda Pública pretenda direcionar a execução para sócio que não se enquadre naquelas hipóteses de responsabilização previstas no CTN. Esse é o caso, por exemplo, do sócio que não tenha poderes de gerência, que não se enquadra na hipótese do inc. III do art. 135 do CTN, como reconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RExt nº 562.276 ­ PR, sob o regime da repercussão geral).

Nesse caso, fazendo­se presente alguma das causas de desconsideração da personalidade jurídica previstas na legislação ­ como aquelas previstas no art. 50 do CCivil ­, a Fazenda Pública deverá recorrer ao IDPJ caso pretenda, a fim de alcançar o patrimônio do sócio para fazer frente ao débito tributário da pessoa jurídica. 

Por fim, o IDPJ deverá ser utilizado quando a Fazenda Pública buscar atingir o patrimônio da pessoa jurídica para fazer frente a débito tributário do sócio a denominada desconsideração inversa da personalidade jurídica ­, uma vez  que não há previsão no CTN de responsabilidade da sociedade por dívidas do sócio. 

Como se vê, a despeito do que vêm decidindo os tribunais, não há como se afastar definitivamente a aplicação do IDPJ no âmbito das execuções fiscais. Há hipóteses em que o procedimento previsto no novo CPC não apenas pode, mas deve ser aplicado. Henry Gonçalves Lummertz é advogado e sócio do escritório Souto Correa, Henry Lummertz.